۱- اهمیت موضوع تضامین معاملات دولتی
۱-۱- این مطلب برای چه کسانی مفید است
این مطلب حقوقی و مالی برای کلیه اشخاص طرف معامله با دستگاههای دولتی از قبیل پیمانکاران و مشاوران طرح ها، تامین کنندگان کالا و ماشین آلات، سازندگان، مدیران مالی، مدیران شرکت ها و وکیل مالی و تجاری و مشاور حقوقی مفید است.
۱-۲- اهمیت تضامین در معاملات دولتی
با وجود تلاش های دولت برای خارج شدن از فعالیت های اقتصادی، بخش دولتی همچنان دارای بزرگ ترین بخش های اقتصادی کشور و متقاضی کالا و خدمات است. بنابراین اینکه دارندگان کسب و کار از جمله پیمانکاران و مشاوران و تامین کنندگان و سایر بازرگانان در تجارت خود، وارد یک رابطه معاملاتی با دستگاههای دولتی ( برای معامله با دستگاه های دولتی به چه نکاتی توجه کنیم) از قبیل وزارتخانه ها و شرکتهای دولتی بشوند بسیار زیاد است.
یکی از ویژگی هایی که در مورد معاملات دولتی وجود دارد تکلیف طرف قرارداد به سپردن تضمین به دولت و دستگاه دولتی است. در تمام مراحل، از مزایده یا مناقصه گرفته تا انعقاد و اجرای قرارداد و خاتمه آن، شما به عنوان طرف قرارداد با دستگاه، مکلف به ارائه انواع و اقسام تضامین هستید و در صورت عدم ارائه، اساساً امکان شرکت در مناقصه یا مزایده و یا انعقاد قرارداد برای شما از بین می رود.
از سوی دیگر تضامین قابل ارائه در این فرایندها شامل طیف گسترده ای از تضامین مثل ضمانت نامه بانکی، وثیقه ملکی، سپرده بانکی، گواهی مطالبات، سفته و اوراق اسلامی مثل اوراق مشارکت (برای تضمین وصول مطالبات، کدام تضمین و سند حقوقی بهتر است؟) است که با توجه مسئولیت های متفاوت ناشی از هر کدام، اطلاع اشخاص حقوقی و حقیقی طرف قرارداد با دولت از جنبه ها و آثار هر کدام دارای آثار مالی قابل توجهی برای تصمیم گیری نهایی است.
۲- الزام به دادن تضمین و قلمرو شمول آن
۲-۱- موضوعات تضمین
الزام به دادن تضمین برای تمامی فرایند های معامله شامل ۱- شرکت در فرایند ارجاع کار ( مزایده یا مناقصه) ۲-انجام تعهد ۳- دریافت پیش پرداخت قرارداد و ۴ – تضمین حسن اجرای کار است. برای هر یک از این موارد و کارکردها، طرف قرارداد با دستگاه دولتی مکلف به ارائه تضمین معتبر است.
۲-۲- قراردادهای مشمول تکلیف به ارائه تضمین
مقررات مربوط به این تضامین عمدتاًَ شامل انواع متنوعی از ۱- قراردادهای تامین کالا و ماشین آلات آماده و یا قابل ساخت ۲- انواع متنوعی از قراردادهای پیمانکار و نیز ۳- انواع متنوعی از قراردادهای خرید خدمات مشاوره و طراحی می شود.
اصولاً هر کدام از انواع این قراردادها، علاوه بر داشتن مقررات مشترک در مورد تضمین، دارای مقداری مقررات اختصاصی هم هستند. قراردادهایی که ترکیبی از خدمات پیمانکاری و مشاوره باشد، چنانچه سهم بخش مشاوره در این ترکیب کمتر از ۲۵ درصد کل قرارداد باشد، مشمول مقررات مربوط به تضمین در قراردادهای پیمانکاری خواهد بود نه مشاوره.
در قراردادهایی که ترکیبی از مشاوره و خرید کالا یا ماشین آلات باشد، چنین قراردادی از نظر مقررات تضمین، تابع مقررات تضامین قرارداد خرید است نه مشاوره.
ما نیز در این مقاله به مقررات و قواعد مربوط به تضمین در هر کدام از انواع قرارداد با دستگاههای دولتی پرداخته ایم.
۳- انواع تضامین معتبر
مهمترین تضامینی را که بر حسب مورد می توان در معاملات با دستگاه های دولتی ارائه داد عبارت اند از؛۱-ضمانت نامه بانکی و یا بیمه ای ۲- سپرده نقدی بانکی ۳- سفته ۴- گواهی مطالبات قطعی تایید شده از دستگاههای اجرایی۵-اوراق مالی اسلامی مثل اوراق مشارکت یا اوراق خزانه اسلامی ۶-وثیقه ملکی.
لازم است بدانید که برحسب نوع قرارداد و نیز کارکرد موضوع تضمین، تضمینی که شما مکلف به تسلیم آن خواهید بود متفاوت است که شرح آن داده خواهد شد.
۴- تضامین در معاملات فروش کالا و ماشین آلات آماده
در هر گونه معامله فروش کالا و ماشین آلات که شما با دستگاههای دولتی منعقد می کنید باید برای موضوعات متعدد، انواعی از تضمین را فراهم کنید از جمله؛
۴-۱- تضمین شرکت فرایند ارجاع کار برای معاملات فروش کالا و ماشین آلات آماده
این تضمین برای موردی است که می خواهید در مناقصه تامین کالا و ماشین آلات شرکت کنید. شما باید این تضمین را قبل از ارسال پیشنهاد مناقصه، تهیه کرده و به هنگام شرکت در مناقصه و ارسال پیشنهاد، همراه با سایر اسناد مناقصه تحویل دهید.
چنانچه در مناقصه به عنوان برنده اعلام شده اید مکلف به امضای قرارداد با دستگاه دولتی مناقصه گزار بر اساس اسناد مناقصه هستید و در صورت عدم انجام این تکلیف و عدم امضای قرارداد توسط شما در مهلت قانونی، تضمین شرکت در فرایند کار که سپرده اید به نفع دستگاه دولتی ضبط می گردد.
انواع تضامین شرکت (برای تضمین وصول مطالبات، کدام تضمین و سند حقوقی بهتر است؟) در فرایند کار عبارت اند از ۱- ضمانت نامه بانکی یا بیمه های ۲- سپرده بانکی ۳- اوراق مالی اسلامی ۴- وثیقه ملکی. مبلغ این تضامین حداکثر ۵ درصد مبلغ برآوردی معامله است.
۴-۲- تضمین انجام تعهدات در معاملات فروش کالا و ماشین آلات آماده
این تضمین برای موردی است که شما به عنوان برنده مناقصه یا مزایده انتخاب شده اید و قرار باشد با شما قرارداد منعقد گردد.
شما باید این تضمین را بعد از اعلام برنده شدن، قبل از امضای قرارداد تحویل دستگاه دهید و تا زمانی که تضمین را تحویل ندهید قراردادی با شما منعقد نمی شود.
این تضمین برای این است که شما بعنوان فروشنده کالا و ماشین آلات به دستگاه دولتی، تعهد قراردادی خود از جمله در مورد تحویل به موقع کالا و ماشین آلات و عملکرد درست آنها بعد از تحویل را انجام دهید.
بدیهی است که چنانچه هر کدام از تعهدات قراردادی خود را انجام ندهید، تضمین داده شده، به نفع دستگاه طرف قراردادتان ضبط می شود. این تضمین تا پایان دوره تضمین کیفیت آزاد نمی شود.
تضامین قابل پذیرش برای انجام تعهد در قراردادهای خرید عبارت اند از؛ ۱-ضمانت نامه بانکی یا بیمه ای ۲-سپرده بانکی ۳-وثیقه ملکی ۴-اوراق اسلامی، در موارد مشخص و محدودی سفته نیز قابل پذیرش است ( برای تضمین وصول مطالبات، کدام تضمین و سند حقوقی بهتر است؟).
۴-۳ – تضمین پیش پرداخت در معاملات فروش کالا و ماشین آلات آماده
در مواردی کارفرمای دولتی قبل از تحویل گرفتن کالا، مبلغی بعنوان پیش پرداخت به فروشنده پرداخت می کند، فروشنده مکلف به ارائه تضمین معتبر خواهد بود در غیر این صورت پیش پرداختی در کار نخواهد بود. مبلغ این تضمین معادل مبلغ پیش پرداخت است.
تضامین قابل ارائه برای تضمین پیش پرداخت، شامل کلیه انواع تضامین یاد شده فوق، به جزء سپرده بانکی و گواهی مطالبات است ( یعنی ضمانت نامه بانکی و یا بیمه ای، سفته، اوراق مالی اسلامی مثل اوراق مشارکت یا اوراق خزانه اسلامی، وثیقه ملکی).
۵- تضامین در معاملات و خدمات پیمانکاری
در انواع قراردادهای پیمانکاری که شما با دستگاه های دولتی منعقد می کنید ناچار به ارائه برخی تضامین هستنید که شامل موارد زیر است؛
۵-۱- تضمین شرکت در فرایند ارجاع کار در معاملات پیمانکاری
این تضمین برای اطمینان از امضای قرارداد توسط شما در صورت برنده شدن در مناقصه است و این تضامین شامل ضمانت نامه بانکی یا بیمه ای، سپرده بانکی و وثیقه ملکی و اوراق مالی اسلامی است.
۵-۲- تضمین انجام تعهد در معاملات پیمانکاری
تضمین انجام تعهد در معاملات پیمانکاری که به منظور تضمین انجام تعهدات قراردادی است و شامل ضمانت نامه بانکی یا بیمه ای، سپرده بانکی و وثیقه ملکی و اوراق مالی اسلامی است.
۵-۳- تضمین پیش پرداخت در معاملات پیمانکاری
برابر مقررات، کارفرمای دولتی می تواند حداقل ۱۵ و حداکثر ۲۵ درصد مبلغ پیمان را به پیمانکار بصورت پیش پرداخت بدهد مشروط به اینکه پیمانکار در قبال این مبلغ پیش پرداخت، تضمین معتبر بدهند.
این تضامین شامل ضمانت نامه بانکی یا بیمه ای، گواهی مطالبات از دستگاههای دولتی، وثیقه ملکی و اوراق مالی اسلامی است.
۵-۴- سپرده حسن اجرای کار در معاملات پیمانکاری
در معاملات پیمانکاری با دستگاه های دولتی، بابت تضمین حسن اجرای کار، کارفرما از هر پرداخت به پیمانکار، معادل ده درصد کسر و به عنوان تضمین نزد خود نگهداری می کند.
البته پیمانکار می تواند با ارائه تضامین ( شامل ضمانت نامه بانکی یا بیمه ای، گواهی مطالبات، وثیقه ملکی و اوراق مالی اسلامی) نسبت به پس گرفتن ۵۰ درصد سپرده یاد شده بهره مند شود.
۶- تضمین در قراردادهای مشاوره و خدمات مطالعاتی و طراحی
در قراردادهای مشاوره و خدمات مطالعاتی و طراحی که استثنائا بر اساس تجویز موضوع بند ه ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات، بدون الزام به برگزاری مناقصه، منعقد می شود، نیز سپردن انواع تضامین زیر لازم است.
۶-۱- تضمین انجام تعهدات در قراردادهای مشاوره و خدمات مطالعاتی و طراحی
این تضمین به منظور تضمین اجرای تعهدات مشاور و طراح در قرارداد است و قبل از امضای قرارداد باید داده شود.
مبلغ تضمین، معادل ۵ درصد مبلغ قرارداد است.
این تضامین شامل یک یا ترکیبی از ضمانت نامه بانکی یا بیمه ای، سپرده بانکی، گواهی مطالبات، سفته، وثیقه ملکی و اوراق مالی اسلامی است.
۶-۲- تضمین پیش پرداخت در قراردادهای مشاوره و خدمات مطالعاتی و طراحی
در این گونه قراردادها، معادل بیست و پنج درصد از قرارداد را می توان به عنوان پیش پرداخت از دستگاه دولتی دریافت نمود به شرط اینکه بابت تضمین، ضمانت نامه به دستگاه بدهید.
۶-۳- سپرده حسن اجرای کار در قراردادهای مشاوره و خدمات مطالعاتی و طراحی
بابت تضمین حسن انجام کار در قراردادهای یاد شده، معادل ده درصد از هر پرداختی دستگاه اجرایی به مشاور، کسر می شود و نزد حساب سپرده می ماند. ولی چنانچه معادل مبلغ سپرده شده، ضمانت نامه به کارفرمای دولتی بدهید، کارفرما باید سپرده را به شما مسترد کند.
۷ – نحوه آزاد سازی تضامین
تضمین ارائه شده بابت معاملات، قرار نیست همیشه نزد کارفرمای دولتی باقی بماند.
اگر کسی که تضمین را داده، فعل یا ترک فعلی انجام دهد که کارفرمای دولتی را برابر قرارداد یا قانون مستحق ضبط تضمین نماید، تضمین داده شده به نفع کارفرمای دولتی اجرا و وصول می شود. ولی اگر موجباتی برای ضبط نباشد تضمین در نهایت به تضمین گذار مسترد می شود.
۷-۱- زمان آزاد سازی تضمین شرکت در فرایند ارجاع کار
حداکثر ظرف هفت روز پس از تعیین برندگان اول و دوم مناقصه یا مزایده، تضمین سایر شرکت کنندگان باید به آنها مسترد شود.
۷-۲- زمان آزادسازی تضمین پیش پرداخت
متناسب با تحویل کار توسط متعهد، تضمین پیش پرداخت مستهلک می شود.
۷-۳- زمان آزاد سازی تضمین انجام تعهد و حسن انجام تعهد
زمان آزاد سازی تضمین انجام تعهد و حسن انجام کار، تابع شرایط قرارداد است به این معنی که این زمان در قرارداد امضاء شده، معین گردیده است.
۸- استفاده از وکیل متخصص تجاری و مالی برای مشکلات و اختلافات راجع به تضمین معاملات دولتی
در موارد قابل توجهی کارفرمای دولتی، ملاحظه شده که کارفرمای دولتی از طرف قرارداد درخواست ارائه تضامینی را نموده و یا مبالغی از مطالبات طرف قرارداد بابت تضمین کسر نموده که مبنای قانونی ندارد، لذا لازم است به مهارت تخصص لازم برای دفاع از خود در این خصوص از طریق استفاده از وکیل مالی و تجاری متخصص در معاملات دولتی مجهز باشید.
معاملات دولتی دارای قوانین و قواعد ویژه و متفاوتی هستند (برای معامله با دستگاه های دولتی به چه نکاتی توجه کنیم) از جمله قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶ ، قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۲، آیین نامه تضمین معاملات دولتی مصوب ۱۳۹۴ ، قانون برنامه و بودجه مصوب ۱۳۵۱ ، قوانین برنامه پنج ساله توسعه، قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۰ و قوانین الحاق موادی به آن مصوب ۱۳۸۴ و ۱۳۹۳، آیین نامه های معاملاتی شرکت های دولتی و آیین نامه های متعدد در خصوص قراردادهای پیمانکاری و مشاوره طرح و قراردادهای سرمایه گذاری، بخشی از این قواعد حقوقی متفاوت و متعدد را نشان می دهد که هر کدام از این قواعد و مقررات دارای احکام و قواعد حقوقی خاص هستند.
بنابراین در صورت بروز مشکل و یا ضرورت دریافت خدمات حقوقی، صرفاً از وکیل مالی و تجاری متخصص و آشنا با امور حقوقی دولتی استفاده کنید تا محیط حقوقی ایمن برای فعالیت شما فراهم شود.
